Breves considerações: Fontes do Direito Processual.

Fonte é o lugar de onde se originam as coisas, de onde provém algo. Assim, podemos identificar que as “Fontes” do Direito referem-se às suas origens. Ao considerarmos as fontes do Direito Processual, faremos menção à classificação proposta pela obra de Alexandre Freitas Câmara, com a qual podemos concebê-las em: Formais e Materiais. As Fontes formais são as obrigatórias, e compreendem: a Constituição Federal, leis ordinárias, as constituições estaduais, os regimentos internos dos tribunais, as leis de organização judiciária e os tratados internacionais.As leis municipais, em acordo com a distribuição de competências estabelecida pela carta constitucional, não integram as fontes processuais, vez que ao município falta autorização legislativa para regulamentar esta seara jurídica.

Já as fontes materiais servem para melhor orientar a aplicação das fontes formais, são elas: os princípios gerais do direito, previstos na LINDB, o costume, a doutrina e a jurisprudência.

Em acordo com a redação empregada pelo artigo 22, I, da C.F., a competência para legislar em matéria processual é privativa da União. Todavia, o mesmo diploma apresenta a altura do artigo 24, X, a orientação de que Estados Membros e o Distrito Federal detém competência concorrente para legislar sobre “procedimentos em matéria processual”. Esta aparente contradição se resolve com a contribuição da doutrina, que ressalta ser este um procedimento administrativo, desenvolvido para a adequada realização dos atos processuais, tais como o desarquivamento ou a expedição de cartas, sem com isso apresentar qualquer caráter jurisdicional. A ressalva fica por conta dos juizados especiais cíveis e criminais, ainda hoje regulados pela lei complementar n.º 9.099/95. Isto, em função da citada legislação estabelecer a competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre a criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas.

Vencida esta etapa inicial onde se apresentam as fontes processuais e a competência para legislar sobre a nossa matéria, passamos a verificar, dentro da perspectiva do Estado Brasileiro e da atual disposição do ordenamento jurídico, como as fontes materiais podem e devem contribuir para a melhor aplicação dos dispositivos formais. É dizer: neste novo ordenamento jurídico, comprometido com um projeto de superação positivista e com a efetividade do texto constitucional, qual deve ser o papel da jurisprudência, da súmula e dos princípios gerais do direito? Como estas fontes processuais podem melhor contribuir com o exercício da função jurisdicional? Vejamos.

No imaginário da dogmática vigora a presunção quase absoluta de completude do sistema jurídico, que em caráter dinâmico e frequente se revela capaz de entregar sempre uma resposta ao jurisdicionado. Esta auto-referência, que encontra resposta para as aparentes antinomias e hiatos legislativos no próprio sistema, embasou a tese da inexistência de lacunas jurídicas e colimou o princípio da vedação ao non liquet, este último, consagrado na redação do artigo 126 do CPC, revela-se nestes termos: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito”.

Percebe-se então, com razoável evidência, que o sistema brasileiro é formalmente cerrado, e que dentro desta perspectiva imperiosa de entregar sempre uma resposta se apresenta a atividade hermenêutica. Com linhas mais simples, pode-se afirmar que a pretensão de completude do sistema brasileiro irá sempre reclamar respostas de seu aplicador, por meio de um exercício tautológico que almeja encontrará solução para o sistema, no próprio sistema.

Sob esta perspectiva, os princípios gerais do direito se apresentam como instrumentos para o fechamento do ordenamento jurídico, autorizando juízes a empregá-los, sempre que não se puder identificar uma resposta previamente estabelecida pela atividade legislativa. Observe-se, para tanto, a redação empregada pelo artigo 4º da “rescente” LINDB: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.

De imediato, registre-se, em razão da oportunidade, que estes princípios não se identificam com os princípios constitucionais, vez que isto representaria total inversão da hierarquia jurídica. De fato, não se pode defender a tese de que somente na ausência da lei, costumes e jurisprudência, os citados princípios tivessem seu emprego legitimado pelo intérprete. Ao revés, as orientações constitucionais, se forem constitucionais, viram sempre em primeiro lugar e jamais em caráter subsidiário. Esta referência aos princípios gerais, por tanto, longe de indicar os mandamentos sociais da magna carta, em verdade apresentam velhos axiomas do direito romano: dar a cada um o que é seu, viver honestamente e não lesar a ninguém.

Esta estrutura de raciocínio, concebida legalmente no Brasil pela antiga lei de introdução ao código civil e reproduzida agora sob a égide da LINDB, traduz um ideal de há muito superado pela hermenêutica filosófica, com repercussões diretas para a ciência jurídica. Dito de outro modo: ao empregar princípios gerais do direito para autorizar discricionariedades, estamos ainda e mais uma vez apostando na consciência do sujeito pensante em sí mesmo, que de acordo com as suas convicções pessoais poderá complementar o sistema jurídico, assegurandjo assim o fechamento do sistema e a correlata entrega de uma decisão, sem antes se perguntar se esta mesma decisão foi fruto de uma participação democrática e adequada ao texto constitucional.

Não se pode então, nesta quadra da história, reproduzir referenciais teóricos incompatíveis com o projeto de sociedade apresentado na carta social, vez que ela é o norte e o horizonte de sentidos a serem vividos pela interpretação. Com efeito, estes dispositivos, de franca inclinação positivista, não mais se sustentam no tempo da hermenêutica constitucional, pois a proposta do Estado Democrático, ao que se quer aqui demonstrar, esta a nos indicar a incompatibilidade de se delegar ao aplicador o complemento da omissão legislativa por meio de axiomas, costumes ou analogias (não se sabe quais).

Sob esta perspectiva, assumimos, ainda que em posição minoritária, a defesa pela não receptividade dos princípios gerais do direito, vez que sua aplicação é feita em flagrante desatenção para com a evolução histórica do pensamento moderno.

A jurisprudência, por sua vez, se caracteriza como resultado de decisões reiteradas pela prática judiciária, e por muitos anos serviu apenas e tão somente como fonte explicativa para uma suposta e adequada aplicação do direito. Em função do que aqui já se afirmou sobre a influência da dogmática e dos tribunais sobre a concepção semântica do texto, podemos agora constatar a evolução deste controle intelectual, que sob a ótica jurisprudencial, abandona o seu caráter meramente explicativo para assumir um lugar de destaque no cenário jurídico nacional. Este processo gradativo se apresenta pelo reforço das decisões tribunalísticas, de sorte que o entendimento acerca do direito, quando oriundo dos tribunais superiores, para além da orientação possa também limitar as manifestações do cidadão. Assim se justificam, por exemplo: a inadmissão de recurso que contrarie a jurisprudência dominante do tribunal ou ainda, o não conhecimento de recurso, interposto para o STF, quando o mesmo não expuser tese jurídica de grande repercussão geral. Leia-se: grande repercussão econômica, jurídica, política ou social. O que estes termos vagos significam? Exatamente o que o Supremo tribunal disser que é.

A adoção de textos com baixa densidade semântica, no entanto, tem gerado um fenômeno paradoxal, pois ao tempo em que facilitam o controle hermenêutico na produção normativa, por meio das orientações tribunalísticas, também permitem que decisões pontuais, tais como: o reconhecimento de uniões homo afetivas ou indenizações pelo descuido parental durante a formação afetiva do indivíduo, em razão de sua relevância, hoje divulgada facilmente pelos meios televisivos, possam influenciar diretamente a adoção de decisões equivalentes. Sobre o tema, Humberto Dalla ressalta que a afirmação de uma decisão em especial, com relevância para influenciar futuros julgados, não deve se enquadrar sob a rubrica da jurisprudência, mas sim como precedente ou julgado, vez que nestes casos se esta diante de decisões isoladas e não da reiteração de julgados provenientes dos tribunais.

Destarte, a suposta ‘liberdade’ para a entrega da norma, aqui apresentada como resultado da interpretação, tem destacado a atuação dos juízes de primeiro grau, de sorte que o exercício da atividade jurisdicional pode não só identificar a norma reguladora do caso concreto mas também servir de norte hermenêutico para futuras questões judiciais.

A Doutrina se apresenta como o conjunto de lições decorrentes dos jurisconsultos, sendo de suma importância para a formação jurídica dos operadores em toda a sua vida acadêmica e profissional. De fato, não se pode olvidar que antes mesmo da referência legislativa se fazer presente no cotidiano do jurista, o conhecimento já se constitui pelos livros propedêuticos. Destarte, mesmo quando formados e em franco exercício da profissão, a Doutrina se presta a esclarecer, indicar, suprir e fortalecer as argumentações e fundamentos deduzidos em juízo. Desconsiderar a experiência e as lições de quem pelo texto se propõe a educar, ao que nos parece, é menosprezar a importância do outro na formação intelectual do indivíduo, e isto não se faz sem absoluto prejuízo da própria formação humana e intelectual.

Sobre as Súmulas é necessário esclarecer que em 31.12.2004 a Emenda Constitucional de n°45, ao tratar da reforma do Judiciário, introduziu em nosso sistema jurídico a possibilidade de se atribuir efeito vinculante às enunciados do STF. Eis o texto: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”.Estes enunciados apenas poderão tratar de matéria constitucional, e somente por via reflexa irão repercutir na seara processual. Esta possibilidade, porém, nos autoriza a considerar sua influência para a interpretação e aplicação dos dispositivos procedimentais.

A ideia de outorgar uma da decisão correta para casos semelhantes, de certo poderá imprimir maior uniformidade às decisões dos tribunais inferiores, ressaltando com isto o ideal da segurança jurídica para o jurisdicionado.

Assim,

“o efeito vinculante, ao implicar que as cortes inferiores julguem de conformidade com o que foi decidido pelas cortes superiores, coarta a possibilidade de tratamento desigual para situações semelhantes, garantindo uniformidade, regularidade, segurança jurídica, eficiência e transparência nas decisões judiciais e reforçando, diuturnamente, o princípio da igualdade, direito fundamental da pessoa humana e condição sine qua non de qualquer teoria pública de justiça.”.

No entanto, faço aqui duas pequenas observações:

De imediato, há que se considerar o fato de que a existência de um procedimento adequado para a entrega da resposta correta a casos correlatos estaria a comprometer a necessidade do efeito vinculante, pois se já há consenso sobre o resultado da interpretação e este se apresenta como o único possível para casos idênticos, essa norma será seguida voluntariamente pelos juízes de primeiro grau. O efeito vinculante, por tanto, só se justificaria em questões onde a correção da decisão se mostrasse frágil e em função disso, fosse questionada pela comunidade jurídica.

Em corolário ao que aqui já se afirmou sobre o papel da hermenêutica na produção da norma jurídica, pode-se arguir que o texto não traz consigo o seu próprio sentido, e se isto é assim, a incidência da súmula sobre o caso concreto não dispensa a interpretação como atividade prévia de sua delimitação semântica.

Sobre o tema, observe-se a redação empregada pelo STF para a súmula 400, verbis: “Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra ‘a” do arts. 101, III, daConstituição Federal”. Dito de outro modo: a referida súmula apresenta, como fundamento hermenêutico, o reconhecimento de que não se estabeleceu ainda, para o caso concreto, um procedimento capaz de assegurar a correção e a incidência do enunciado como única resposta aplicável, de sorte que decisões contrárias poderão ser consideradas para sua revisão e mesmo para o seu cancelamento.

Visto o conceito, as características e as espécies, devemos compreender que este conjunto articulado dispõe-se em favor do exercício da função jurisdicional e que o exercício desta função não pode se olvidar das diretrizes constitucionais, pelo contrário, deve ater-se à orientação segura e garantista do pergaminho democrático, respeitar os seus princípios e, sobretudo, contribuir para a afirmação concreta de seus valores e fundamentos.

Atento aos reclames deste novo tempo, onde a dignidade se estabelece com centro gravitacional do Ordenamento Brasileiro, orientando a interpretação e aplicação das normas jurídicas, dispara o NCPC, precisamente no artigo sexto: “Ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência”.